Fim da bitributação do ISS: STF julga inconstitucional o CPOM

 

- STF decide pela incidência do ISS ao invés do ICMS na tributação de softwares

Na sexta-feira, 26/02/2021, o STF (Supremo Tribunal Federal) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 1167509, no qual julgou inconstitucional o CPOM de São Paulo, dando fim à Bitributação do ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer natureza) e, consequentemente, a “guerra fiscal” entre municípios em todo o Brasil.

 

Ainda que a decisão do STF trate especificamente de dispositivo legal do município de São Paulo, no RE 1167509, o STF reconheceu a Repercussão Geral do tema.

 

Sendo assim, a decisão no RE 1167509 virou um precedente que poderá ser usado para questionar a constitucionalidade de leis, decretos, resoluções, portarias etc de outros municípios que prevejam regra de cadastro igual a da capital paulista.

 

Portanto, se a sua empresa, por exemplo, está estabelecida no município do Rio de Janeiro e presta serviços para tomador/contratante localizado no município de São Paulo, este tomador não poderá reter o ISS da nota fiscal e recolher para o município de São Paulo, ainda que você prestador de serviço não esteja cadastrado no município de São Paulo.

 

Nesse nosso exemplo, você recolherá o ISS somente para o município do Rio de Janeiro onde está localizada a sede da sua empresa. Ou seja, você não será tributado por 2 municípios, não haverá a bitributação. 

 

Deste modo, se você possui uma empresa prestadora de serviços, continue a leitura e entenda qual será o impacto tributário da decisão do STF  junto ao seu negócio!

 

O caso julgado pelo STF: inconstitucionalidade do CPOM

Por meio do RE 1167509 estava sendo discutida a constitucionalidade ou não do artigo 9º caput e §2º da Lei nº 13.701/2003 do Município de São Paulo.

 

O caput do artigo 9º da lei paulista prevê que o prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da prefeitura de São Paulo, conforme dispuser o regulamento municipal.

 

Já o §2º do artigo 9º prevê que as pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo devem reter na fonte o valor do ISS caso o seu prestador de serviço não localizado no município de São Paulo não tivesse cadastrado no cadastro de que trata o caput do artigo 9º.

 

Ou seja, o STF discutiu a constitucionalidade do CPOM (Cadastro de Empresas de Fora do Município) como é chamado na cidade de São Paulo.

 

E por 8 votos a 3, no julgamento do RE 1167509 o STF entendeu ser inconstitucional o artigo 9º caput e §2º da Lei nº 13.701/2003 do Município de São Paulo.

 

O STF também fixou a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória“.

 

A regra do local onde o ISS é devido da LC 116/03

O artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 116/2003 prevê, como regra geral, que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador. Logo, você recolheria o ISS para o município no qual está localizada a sede da sua empresa, salvo se o serviço prestado for enquadrado em uma das exceções à essa regra geral.

 

Nesse contexto, anos atrás, muitos municípios menores reduziram a base de cálculo do ISS e, consequentemente, a alíquota efetiva para atrair empresas.

 

Porém, as capitais e outros municípios mais fortes economicamente, criaram o Cadastro de Empresas Prestadoras de Outros Municípios – CEPOM, como é chamado na cidade do Rio de Janeiro, ou o Cadastro de Empresas de Fora do Município (CPOM) como é chamado na cidade de São Paulo.

 

Ou seja, se o seu tomador/contratante é localizado num município com este cadastro e você prestador de serviços tem sua sede em outro município, para que você não sofra a retenção do ISS pelo seu tomador/contratante, você teria que realizar seu cadastro na prefeitura da cidade onde está localizado o seu contratante.

 

O problema é que na maioria dos casos os municípios exigem vários documentos para que sejam aceitos e indeferem o pedido de cadastro no CEPOM se o endereço dado for oriundo de um escritório virtual.

 

Peguemos 2 exemplos: Rio de Janeiro e São Paulo.

 

A Portaria SF nº 101/2005 de São Paulo e as Resoluções SMF nº 2.515/2007 e nº 3.072/2019, ambas do Rio de Janeiro, determinam que para realizar o cadastro deverão ser juntados, dentre outros documentos, (i) cópia das faturas dos últimos 6 meses de, pelo menos, uma linha telefônica, em que conste o endereço do estabelecimento prestador; (ii) cópia da última conta de energia elétrica em que conste o endereço do estabelecimento prestador; e (iii) fotografias do estabelecimento prestador, com imagens das instalações internas e fachada frontal.

 

Os municípios do Rio de Janeiro e São Paulo, assim como de outras capitais com esse tipo de legislação, vem reiteradamente indeferindo pedidos de cadastro no CEPOM/CPOM, se os documentos forem oriundos de escritórios virtuais.

 

O resultado disso é que o prestador de serviço acabava tendo o ISS retido pelo seu tomador e tendo que pagar o ISS para o município onde está sediada a sua empresa, ou seja, ocorrendo a Bitributação.

 

Qual o impacto prático da decisão do STF para minha empresa?

Com a decisão que julgou inconstitucional o CPOM de São Paulo e a Repercussão Geral reconhecida pelo STF, se sua a empresa não tinha esses cadastros exigidos principalmente pelas grandes capitais do Brasil, não mais terá que pagar o ISS duas vezes, diminuindo significativamente o impacto tributário sobre o empreendimento.

 

A depender do regime tributário da sua empresa, a não Bitributação permitirá a redução de até 5% do custo tributário efetivo sobre a prestação de serviços, possibilitando que você tenha condições de oferecer honorários mais competitivos ou até mesmo melhorar sua margem de lucro. 

 

Neste sentido, contar com uma empresa de Contabilidade e assessoria, como a ATHALAIA,  neste momento de uniformização da regra do ISS pode se configurar um verdadeiro divisor de águas, pois aqui, por exemplo, não só criamos mecanismos tributários para que nossos clientes paguem seus tributos de maneira correta e pelo meio mais favorável possível respeitando a legislação, como também possuímos uma equipe jurídica para oferecer assessoria realizar procedimentos administrativos e judiciais para impugnações de cobranças ou compensações e restituições de valores pagos à maior ou indevidamente.

 

Inclusive, é possível que sua empresa por meio de procedimento administrativo consiga reaver os valores pagos aos municípios dos seus contratantes durante os últimos 5 anos, conforme veremos a seguir.

 

Como ficam os valores pagos ao município do meu contratante?

O artigo 27 da Lei Federal nº 9.868/99 prevê que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pode restringir os efeitos ou eficácia da decisão a partir do trânsito em julgado da decisão ou de outro momento que venha ser fixado pelo STF. Em outras palavras, significa dizer que tal lei ou ato normativo é inconstitucional, mas essa inconstitucionalidade só terá efeitos a partir da data tal.

 

A Lei Federal nº 9.868/99 regula especificamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). Logo, não se aplica aos Recursos Extraordinários.

 

Por outro lado, o novo CPC (Código de Processo Civil), em seu artigo 535 §5º e §6º, permite que o STF module os efeitos de suas decisões também em controle de constitucionalidade difuso, o que inclui decisões em Recursos Extraordinários.

 

Mas no caso do RE 1167509, o STF não modulou os efeitos da decisão.

 

Sendo assim, os efeitos da inconstitucionalidade serão retroativos, ou seja, desde a edição da lei.

 

Neste sentido, há brecha para a discussão da possibilidade do pedido de restituição junto ao município de valores retidos pelo tomador baseado em lei que previa o chamado CPOM/CEPOM. Isto porque neste caso a retenção teria ocorrido com base em lei inconstitucional.

 

Por fim, essa decisão trará maior segurança e tranquilidade às empresas prestadoras de serviços quanto ao pagamento do ISS, mas por ser um tema complexo é de extrema importância que você continue acompanhando os desdobramentos da decisão.

 

Se você ficou com dúvidas, deseja entender melhor como funciona a tributação do ISS no Brasil ou quer contar com nossos serviços, entre em contato, estamos ansiosos pelo seu contato.